El 20 de abril pasado, la Cámara de Diputados aprobó el proyecto de reforma a la Ley de Aviación Civil (“LAC”) así como a la Ley de Aeropuertos (“LAR”) enviada por el presidente de la República Mexicana el 15 de diciembre del año pasado. [1] Dicho proyecto de reforma que originalmente contenía la posibilidad de que aerolíneas extranjeras realizaran prácticas de cabotaje en nuestro país, al final fue presentado removiendo el cabotaje de su contenido.
El 26 de abril del presente año, las comisiones unidas de Comunicaciones y Transportes y de Estudios Legislativos del senado aprobaron el proyecto, [2] por lo que se espera su discusión y aprobación por el pleno en días próximos.
La reforma tiene diversos objetivos, primeramente, que nuestro país recupere la categoría 1 en aviación, por lo que las modificaciones al marco legal aplicable forman parte del plan de trabajo que fue aceptado por la Administración Federal de Aviación (“FAA”) para tales propósitos. [3]
Además, la reforma incorpora la figura de la “asignación”, para que la Secretaría de Infraestructura Comunicaciones y Transportes (“SICT”), a través de su titular, pueda otorgar a alguna entidad de la administración pública federal, la facultad para prestar el servicio público de transporte aéreo regular nacional. [4]
La asignación será por tiempo indeterminado y concluirá cuando se demuestre que no existe causa de utilidad o interés públicos, así como de seguridad nacional que lo justifiquen. La asignación ha sido fuente de opiniones de crítica que cuestionan la discrecionalidad del poder ejecutivo, así como el daño que pudiera ocasionar a los aeropuertos y al resto de las aerolíneas mexicanas.
Como parte de las reformas se destaca que las definiciones de los tratados internacionales en materia de aviación civil de los que México sea parte que no se encuentren contenidos en las normas y disposiciones mexicanas, se aplicarán de manera supletoria. Lo anterior siempre y cuando no se contrapongan con la Constitución mexicana y las leyes expedidas por el Congreso de la Unión. [5]
Lo cual pudiera dar lugar al incumplimiento de México con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que prohíbe a los países invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación de incumplimiento de un tratado. [6]
¿Por qué una aerolínea operada por el gobierno federal?
En principio la aerolínea estatal tendrá como objetivo incrementar la frecuencia de vuelos al interior de la República Mexicana al operar las rutas de las empresas que han dejado el mercado; así como atender rutas en las que haya escasa oferta.
El presidente ha mencionado que, con la creación de la aerolínea estatal, que se denominaría “Mexicana de Aviación” se buscará “equilibrar” los costos en los boletos. [7]
¿Cuál es el contenido principal de la reforma respecto de la figura de la asignación?
En materia aeroportuaria
La primera adición representativa es que la persona titular de la SICT podrá otorgar títulos de asignación a entidades paraestatales de la administración pública federal sin necesidad de licitación pública para la operación de aeropuertos. [8]
Dichos títulos de asignación serán por tiempo indefinido; y concluirá cuando se demuestre fehacientemente que ya no existe causa de utilidad pública o por razones de seguridad nacional que lo justifiquen.
También se establece que la entidad asignataria tendrá las mismas obligaciones que las concesionarias, es decir aquellas que no son entidades paraestatales de la administración pública federal. Con la diferencia que no podrán transmitir sus derechos y obligaciones a terceros privados. [9]
Lo criticable de la redacción es que el artículo 14 Bis de la LAR no establece quién deberá demostrar fehacientemente la inexistencia de la causa que amerite la terminación del título de asignación. Parece ser que esto corresponderá determinarlo al propio estado mexicano, quien se constituirá en “juez y parte”.
La LAR vigente establece la prohibición que tienen las aerolíneas, así como sus controladoras, subsidiarias o filiales de suscribir más del 5% de las acciones ordinarias del capital social de una sociedad mercantil concesionaria de un aeropuerto o de su controladora; y viceversa la misma restricción en porcentaje tendrán las concesionarias de aeropuertos de participar en el capital social de aerolíneas. [10]
Actualmente, los grupos de aerolíneas no pueden adquirir el control de una sociedad concesionaria de un aeropuerto. Viceversa, los grupos de concesionarios de aeropuertos que participen en el capital de las aerolíneas tienen la prohibición de adquirir el control de estas.
De acuerdo con las reformas propuestas, las restricciones de control mencionadas no aplicarán a las entidades paraestatales que tengan títulos de asignación.
En materia de aviación civil
La reforma también adiciona ciertas disposiciones a la LAC para que la persona titular de la SICT pueda otorgar títulos de asignación a las empresas paraestatales de la administración pública federal para prestar el servicio de transporte aéreo nacional regular.
Al igual que la asignación para la operación de aeropuertos, la asignación para prestar el servicio de transporte doméstico será por tiempo indefinido y concluirá cuando se acredite fehacientemente que ya no hay causa de utilidad pública, interés público o general, o por razones de seguridad nacional que lo justifiquen.
También hace mención de que la asignataria tendrá las mismas obligaciones que las otras aerolíneas nacionales, pero no podrá transmitir sus derechos y obligaciones a terceros de carácter privado. [11]
Las mismas críticas hechas anteriormente respecto de la discrecionalidad que tendrá el gobierno federal para el otorgamiento y terminación de las asignaciones en materia de aeropuertos son aplicables a las asignaciones para que una empresa estatal preste el servicio público de transporte aéreo.
Opinión de la Comisión Federal de Competencia Económica
En marzo del presente año, la Comisión Federal de Competencia Económica (“Cofece”) emitió una opinión a solicitud de un diputado de la Comisión de Comunicaciones y Transportes, respecto de que si la iniciativa del ejecutivo federal para la creación de una empresa estatal que administre -al mismo tiempo- una aerolínea y un aeropuerto podría tener efectos anticompetitivos. [12]
La Cofece argumentó que para que “la industria aérea tenga un desarrollo eficiente” es necesario que los aeropuertos permitan el acceso a todas las aerolíneas por lo que se justifica la restricción actual del artículo 29 de la LAC vigente. [13]
En caso de que un transportista aéreo tenga control de un aeropuerto, de acuerdo con la Cofece, la aerolínea tendría incentivos para negar o limitar el acceso a la infraestructura aeroportuaria a otras aerolíneas competidoras.
La Cofece criticó de igual manera que la iniciativa no propone un trato igual, por un lado, respecto de las causales de revocación para las concesiones y permisos otorgados a particulares, y por otro lado, las asignaciones a empresas estatales.
Es decir, tanto para las concesiones como los permisos que se otorgan para la operación de aeropuertos y aeródromos, la ley contempla supuestos muy claros para la terminación y revocación de sus títulos. [14] De igual manera, en relación con las concesiones y permisos otorgados para prestar el servicio de transporte aéreo, la ley establece casos muy concretos para que opere su terminación y revocación. [15]
Por tal motivo, aun cuando la Cofece reconoció que las causas de terminación de las asignaciones son distintas a las de los títulos de las empresas privadas, por razones de interés público; el organismo recalcó la importancia de que se den condiciones de “neutralidad competitiva entre los participantes del mercado”, cuando exista competencia entre aerolíneas privadas y la operada por el gobierno federal.
Por lo tanto, la Cofece recomendó no aprobar la iniciativa en los términos propuestos.
Entonces ¿es buena la idea de crear una aerolínea operada por el Estado Mexicano?
Si bien la propuesta del ejecutivo federal de crear una aerolínea estatal que cumpla con los objetivos señalados pareciera una buena idea porque favorecería a la población; desde el punto de vista de la competencia, esto tendría efectos más adversos que beneficios para los propios consumidores.
El derecho comparado [16] nos brinda ejemplos de las acciones que podrían adoptar nuestras autoridades para cumplir los objetivos buscados por el presidente, sin afectar la competencia y la libre concurrencia.
Un ejemplo sería que el estado mexicano brinde estímulos de puesta en marcha a las aerolíneas mexicanas que tengan vuelos de salida en aeropuertos poco concurridos. Dichos estímulos se otorgarían por incrementar la conectividad de una región que sea prioritaria para el gobierno federal, al inaugurar nuevas rutas.
No se trata de un rescate a las aerolíneas en problemas financieros ni tampoco de subsidios a determinadas empresas, lo cual también podría generar efectos anticompetitivos, sino de limitar el otorgamiento de dichos incentivos en monto y plazo.
Lo anterior siempre y cuando la aerolínea beneficiaria demuestre por medio de un plan de negocios que la ruta inaugurada será rentable después del plazo de puesta en marcha. O bien, un compromiso del transportista de que continuará operando la ruta inaugurada por un plazo adicional determinado por la autoridad al que recibió el incentivo.
Desde luego, en el caso de incumplimiento de sus compromisos, las aerolíneas podrían ser sancionadas.
Con este tipo de medidas, se podrían alcanzar los objetivos perseguidos por el presidente de la República de beneficiar a los consumidores, sin afectar al resto de las aerolíneas mexicanas.
[4] El artículo 2 de la LAC vigente define al servicio de transporte aéreo nacional como el que se presta dentro de dos o más puntos dentro del territorio nacional; y servicio de transporte aéreo regular, el que está sujeto a itinerarios, frecuencias de vuelos y horarios.
[5] Modificaciones al artículo 4 de la LAR y 2 de la LAC propuestas por el ejecutivo federal.
[6] Artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo de 1969.
[8] Artículo 14 Bis de la LAR propuesto por el ejecutivo federal.
[9] Artículo 14 Bis LAR propuesto por el ejecutivo federal.
[10] Artículo 29 primer párrafo de la LAR vigente.
[11] Artículo 10 Bis y 29 tercer párrafo de la LAC propuesta por el ejecutivo.
[12] https://www.cofece.mx/CFCResoluciones/docs/Opiniones/V198/0/5907877.pdf
[13] Respecto de la limitación que tienen los aeropuertos de adquirir el control de aerolíneas y viceversa. Que ha sido descrito en líneas anteriores.
[14] Art. 10, 17, 26 y 27 de la LAR vigente.
[15] Arts. 9, 11, 14 y 15 de la LAC vigente.
[16] State aid: Commission adopts new guidelines on state aid to airport and airlines (Aviation guidelines) -Frequently asked questions ec.europa.eu/newsroom/growth/items/47311/en
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