Para estar en sintonía con las leyes mexicanas, así como para evitar sanciones o multas económicas, es de relevancia conocer las principales obligaciones que las empresas tendrán que cumplir. Es por lo que a continuación se enlistan dichos deberes para propósitos informativos. De igual forma, se describen las medidas a tomar por los órganos administrativos y gerenciales, para asegurarse que se está dando la realización debida a dichos deberes.
I. Obligaciones en materia de normatividad aplicable a los datos personales de las personas.
I.1 Marco General.
El 5 de julio de 2010 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, un nuevo ordenamiento denominado “Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares” (LFPDP) que tiene por objeto la protección de los datos personales en posesión de los particulares con la finalidad de garantizar la privacidad de las personas (artículo 1 de la LFPDP).
El artículo 30 de la LFPDP establece la obligación para los responsables de datos personales, es decir, los receptores de información personal proporcionada por los titulares de sus datos, de designar a una persona o departamento de datos personales, quien dará trámite a las solicitudes de los titulares, para el ejercicio de los derechos consignados en dicha ley.
La persona responsable de igual manera, buscará fomentar la protección de datos personales al interior de la organización.
Esta función típicamente se deposita en el compliance officer con la asistencia de asesores legales externos para guiarlo en el cumplimiento de obligaciones de privacidad.
En caso de que el responsable realice una conducta que la LFPDP catalogue como infracción, éste podría ser acreedor a diversas sanciones que van desde un apercibimiento por parte de la autoridad, hasta una multa equivalente a 320,000 salarios mínimos si se actualiza alguna o varias de las conductas señaladas en la ley. La LFPDP denomina como responsable a la persona física o moral de carácter privado que decide sobre el tratamiento de datos personales.
Adicionalmente, en caso de que el responsable persista en la realización u omisión de las conductas establecidas por la ley como infracciones, la ley establece que podrá imponérsele una multa adicional de hasta 320,000 días de salario mínimo. La ley va más allá al estipular que en el caso de infracciones cometidas en el tratamiento de datos sensibles, las sanciones podrán incrementarse hasta por dos veces, los montos establecidos (artículos 63 a 65 de la LFPDP). La ley considera como datos sensibles aquellos datos personales que afecten a la esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen a una discriminación, o conlleve un riesgo grave para éste (artículo 3 de la LFPDP).
I.2 ¿Cómo se da cumplimiento con esta obligación?
Primeramente, se tendrá que preparar y poner a disposición de las personas que revelen datos personales a la compañía, un aviso de privacidad, ya sea cuando por ejemplo entreguen su curriculum vitae, proveedores con los que tengan negocios, o bien clientes que revelen datos personales de sus empleados.
No necesariamente se tendrá que revelar a todos y cada uno el aviso de privacidad referido, sino hacer referencia de que se pueden consultar en un sitio de internet o en algún otro medio audiovisual.
También será necesario designar a un responsable del manejo de los datos personales al interior de la compañía.
II. Obligaciones relacionadas con el cumplimiento de la ley para prevenir y combatir el lavado de dinero.
II.1 Marco general
La Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita (“Ley Contra el Lavado de Dinero”) cuyo objetivo es la protección del sistema financiero mexicano y la economía nacional, impone ciertas obligaciones a las sociedades mercantiles mexicanas, al establecer entre otras cosas, medidas y procedimientos para prevenir y detectar actos u operaciones que involucren recursos de procedencia ilícita.
Un concepto clave de la Ley Contra Lavado de Dinero es el de las “Actividades Vulnerables” establecidas en el artículo 17. En él se enlistan y describen una serie de actividades que por sus características la ley impone la obligación de identificarse por quienes las realizan.
El artículo 18 de la Ley Contra el Lavado de Dinero enlista algunas de las obligaciones que deberán cumplir quienes realicen Actividades Vulnerables. Dichas obligaciones van desde identificar a los clientes y usuarios con quienes realicen actividades vulnerables hasta presentar diversos avisos ante la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, cuando resulte necesario.
El incumplimiento de las obligaciones señaladas en la Ley Contra el Lavado de Dinero acarrea, entre otras consecuencias legales, la imposición de multas a los infractores dependiendo de la obligación omitida. Las multas pueden alcanzar la cantidad equivalente a 65,000 días de salario mínimo, o del diez al cien por ciento del acto u operación, la que resulte mayor, para ciertos casos previstos en la propia ley (artículos 52 a 54).
II.2 ¿Cómo se da cumplimiento con esta obligación?
Se recomienda revisar los contratos (por ejemplo de préstamo o mutuo) que haya celebrado la compañía de que se trate en los últimos 5 años para determinar su nivel de cumplimiento con esta ley. También el resto de los contratos que haya celebrado y que se encuadren en alguna de las hipótesis establecidas como “operación vulnerable” para determinar la medida correctiva a tomar.
III. Código de Conducta: acciones para proteger la reputación e imagen de la compañía, así como documentar el control interno de la misma para mitigar responsabilidad penal de la empresa y funcionarios.
III.1 Marco general.
Los clientes y socios de una sociedad cada vez se fijan más en el perfil de las empresas con quién hacen negocios, por lo que el aspecto reputacional de las compañías es un asunto que los directores y administradores buscan proteger en todo momento.
Además, la ley mexicana impone a las compañías que demuestren que están haciendo lo necesario para evitar la comisión de delitos por sus funcionarios o colaboradores, y en caso de que esto suceda, al menos que tomaron las medidas razonables para evitarlos. El Código Nacional de Procedimientos Penales mexicano contempla ahora la posibilidad de enjuiciar a las empresas y de fincarles responsabilidad penal, cuando se cometan delitos a su nombre, por su cuenta, en su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya determinado que además no tenían un debido control en su organización.
La última parte del párrafo anterior establece ya no la opción, sino el deber, de que las empresas lleven a cabo un debido control en su organización, y un código de conducta es una herramienta muy útil para demostrar dicho control.
La responsabilidad penal de las empresas no se extingue con reestructuras corporativas, transformaciones de tipo legal que instrumenten para eludirla, si buscan fusionarse, escindirse o que sean absorbidas, ni tampoco cuando se disuelvan y continúen su actividad económica y operativa.
Las sanciones que podrán imponerse a las empresas van desde una multa hasta su disolución. De hecho, el marco legal mexicano se ha adecuado para armonizar la imposición de dichas sanciones. Tenemos como ejemplo la reforma a la ley general de sociedades mercantiles publicada el 24 de enero de 2018, en la que se agrega como causal de disolución de una compañía, la resolución judicial o administrativa dictada por los tribunales competentes, conforme a las causales previstas en las leyes aplicables.
Al imponer la sanción, el juez tomará en cuenta, entre otros aspectos, la magnitud del incumplimiento de una empresa del debido control en su organización y la exigibilidad de conducirse legalmente.
Por lo anterior, las empresas se han dado a la tarea de establecer códigos de conducta, entre otras cosas, para demostrar que ponen mucha atención y le dan importancia al debido control en la organización, y de esta manera evitar o atenuar la imposición de sanciones, incluidas las de naturaleza penal. El código de conducta ya no es un lujo, sino una necesidad.
III.2 ¿Cómo se da cumplimiento con esta obligación?
Un código de conducta es un documento interno, preparado por los órganos de administración de una empresa, que tiene por objeto establecer y comunicar sus valores institucionales, para proteger y fortalecer, entre otras cuestiones, la reputación de la organización.
La decisión de las empresas de adoptar un código de conducta no significa únicamente establecer una lista de deberes a cargo de los colaboradores de la empresa; sino de transmitir a los empleados, proveedores, clientes, autoridades y a la comunidad, cuál es la filosofía de la organización y su compromiso social. Se trata de fortalecer la imagen de que la empresa es socialmente responsable y en cumplimiento de la regulación legal y normativa.
IV. Cumplimiento de diversas obligaciones societarias y de inversión extranjera
IV.1 Marco General
Las Sociedades mexicanas y particularmente los administradores de estas, deberán cumplir con diversas obligaciones societarias, la falta de cumplimiento de dichas obligaciones podría acarrear: (i) la remoción de los administradores de una empresa (ii) el fincamiento de responsabilidad civil y/o penal, así como (iii) que los administradores respondan de manera subsidiaria, ilimitada y solidariamente por el incumplimiento de las siguientes obligaciones, según corresponda. Un adecuado manejo evitará dichas consecuencias indeseadas. A continuación, enlistamos algunas de los deberes que deberán cumplir dichas compañías en el rubro en cuestión:
a) Separar el fondo de reserva legal. De las utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social. No se podrán repartir dividendos si no se cumple con esta obligación, así como otras contempladas en la propia ley.
b) Convocar a una asamblea dentro de los cuatro meses siguientes al cierre de cada ejercicio social para que se aprueben los estados financieros de la sociedad junto con el informe del director de finanzas de la sociedad en el que se deje constancia que la sociedad ha cumplido con sus obligaciones fiscales durante el ejercicio que se reseña de conformidad con la Ley del Impuesto Sobre la Renta. También serán responsables de rendir un informe sobre la marcha de la sociedad por el ejercicio que se reseñe.
c) Mantener actualizados un libro de actas de asambleas de accionistas o socios, libro de variaciones de capital, libro de registro de acciones o especial de socios, libro de actas de juntas del consejo de administración, así como los títulos accionarios correspondientes en caso de que se trate de una sociedad anónima.
De igual manera, se deberá integrar un expediente de actas de asambleas donde consten la lista de asistencia a la asamblea, los informes del consejo de administración o de gerentes, del director de finanzas, del comisario, y cualquier otro documento que se hubiese sometido a discusión en la asamblea correspondiente. Los anteriores libros y registros corporativos constituyen parte de la contabilidad del comerciante, de conformidad con el Código de Comercio, y la falta de un control adecuado de los mismos, implicaría la comisión de infracciones de naturaleza fiscal que acarrearía multas de acuerdo con los artículos 83 y 84 del Código Fiscal de la Federación, esto es multas que van en un rango de $1,520.00 a $4,270.00 con los matices señalados en la fracción III del artículo 84 de dicho código.
d) Presentar un aviso en el sistema electrónico establecido por la Secretaría de Economía con la estructura accionaria o de participación social vigente (último asiento del libro de registro de acciones o especial de socios).
e) Como mínimo, mantener actualizada la inscripción de la sociedad en el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, mediante el aviso económico anual contemplado por el artículo 38 del Reglamento de la Ley de Inversión Extranjera y del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, el cual de acuerdo al artículo 43 de la misma Ley debe ser renovado cada año, a través del llenado de un formato oficial, con cierta información administrativa, laboral, financiera y corporativa de la compañía.
Su omisión traerá como consecuencia la imposición de una sanción que irá desde la imposición de treinta a cien salarios mínimos por cada aviso omitido.
IV.2 ¿Cómo se da cumplimiento con esta obligación?
Se recomienda llevar a cabo una revisión de los libros corporativos, registros, actas de asambleas, y demás documentación para verificar el nivel de cumplimiento, y en su caso adoptar las medidas correctivas necesarias que correspondan.
