En un artículo previo abordé los pros como los contras de una iniciativa de reforma a la ley de protección del consumidor mexicana, la cual busca proteger al consumidor digital nacional frente a proveedores localizados fuera de México.
Un aspecto fundamental de la iniciativa es que busca incluir en la ley el establecimiento de medidas alternativas y administrativas para la atención de reclamaciones de los consumidores.
También se busca dotar a la Procuraduría Federal del Consumidor (la Profeco) de facultades más amplias tanto de colaboración para que intercambie información con sus autoridades pares en el extranjero, como de protección al consumidor mexicano que adquieran bienes o servicios de proveedores situados en el extranjero.
Al final del artículo afirmé que el marco legal actual de protección al consumidor, en conjunto con algunas modificaciones, permitirán cerrar el círculo de protección buscado.
¿En qué tipo de operaciones de consumo en México, se regula la actuación del proveedor extranjero?
A. En los sistemas de comercialización consistentes en la integración de grupos de consumidores que aportan periódicamente sumas de dinero para ser administradas por un tercero, los extranjeros no podrán participar como administradores.
Dicha comercialización sólo está reservada a personas morales mexicanas.
B. Respecto de la venta de servicios de tiempo compartido[1] que se presten en el extranjero y que se comercialicen en México, los contratos en que se contemple tal situación deberán registrarse ante la Profeco como contratos de adhesión.
Las personas físicas o morales que comercialicen en México tal servicio deberán ser considerados como comerciantes de acuerdo con el derecho mexicano.
Lo cual implica que, si se trata de un extranjero, este debe designar un domicilio en territorio nacional donde se puedan ubicar en caso de reclamaciones del consumidor, y un representante legal que responda por el comerciante extranjero. Entre otros requisitos legales y administrativos.
C. Las garantías ofrecidas por el proveedor al consumidor podrán reclamarse por este último ya sea al importador o productor del bien, así como al distribuidor, a menos que alguno de ellos o cualquier tercero asuma la obligación de hacer efectiva la garantía.
Esta se hará válida en el domicilio en que haya sido adquirido o contratado el bien o servicio, o en el lugar expresado en la propia póliza.
Lo cual quiere decir que, si la póliza de garantía señala que se tendrá qué hacer válida fuera de México, el consumidor tendría que desembolsar los gastos para hacerla efectiva.
D. Los contratos de adhesión sujetos a registro deberán contener una cláusula que la Profeco será la competente para resolver cualquier controversia entre el proveedor y el consumidor.
De igual manera, se tendrán por no puestas y por tanto serán inválidas las cláusulas en dichos contratos que obliguen al consumidor a renunciar a la protección de la Ley o lo sometan a la competencia de tribunales extranjeros.
Me remito a las observaciones relacionadas con los contratos de adhesión que formulé en este artículo.
E. El consumidor tendrá derecho a exigir una bonificación que no podrá ser menor al 20% del precio pagado por el bien o servicio,[2] cuando por ejemplo el contenido o calidad del producto no es el de las ofrecidas, o bien el servicio sea deficiente.
En caso de productos o bienes, la reclamación podrá presentarse al vendedor, al fabricante o al importador, según lo elija el consumidor.
Sin embargo, en el caso de que por ejemplo el fabricante o vendedor se encuentren en el extranjero, la Ley no establece medidas para que el consumidor pueda presentar su reclamo sin que le resulte demasiado oneroso.
Especialmente porque el consumidor deberá presentar su reclamación dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que haya recibido el producto. En el caso de que el fabricante o proveedor se ubiquen en el extranjero, además del costo mencionado, el consumidor deberá de tomar en cuenta el plazo para la reclamación.
Las adquisiciones o contrataciones de productos o servicios celebradas con proveedores en el extranjero seguramente tendrán algún componente de comunicación por medios electrónicos u ópticos.
Por lo tanto, aun cuando existan disposiciones como las anteriores que protegen la posición del consumidor, en la práctica le tocará a aquél transitar un camino nada fácil para hacerlas válidas.
En materia de comercio electrónico ¿Está protegido el consumidor en sus compras hechas a proveedores extranjeros?
La Ley Federal de Protección al Consumidor (la Ley) contiene un capítulo que regula los derechos de los consumidores en sus compras por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra naturaleza.
La Ley remite a una Norma Oficial Mexicana[3] (la NOM) para que esta desarrolle, entre otras cuestiones, los mecanismos para presentar peticiones, quejas o reclamos de los consumidores.
La NOM es aplicable a todos aquellas personas físicas o morales que en forma habitual o profesional ofrezcan, comercialicen o vendan bienes, productos o servicios, mediante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología.
También tiene el propósito de garantizar los derechos de los consumidores que realicen transacciones a través de dichos medios.
LA NOM impone la obligación a los proveedores de bienes o servicios que hagan públicos en sus sitios de internet[4] sus términos y condiciones para que el consumidor realice operaciones comerciales de manera electrónica, óptica o de otra tecnología (T&C’s).
En dichos T&C’s el proveedor deberá incluir lo siguiente:
(i) informar al consumidor sobre los mecanismos de solución para las reclamaciones o aclaraciones, incluyendo los días y horarios de atención, así como el plazo para su resolución.[5]
(ii) Normativa y políticas aplicables en caso de controversia, así como las disposiciones jurídicas de interpretación, y el señalamiento de la aplicabilidad de las leyes y las atribuciones de la Profeco.[6]
La NOM dedica un numeral 10 destinado a mecanismos para presentar dudas, reclamaciones o aclaraciones. Este numeral remarca que dichos mecanismos no deberán implicar costos para el consumidor.
En el sitio de internet del proveedor deberá indicarse el domicilio físico, número telefónico y otros medios de contacto como el correo electrónico para la recepción de reclamaciones y aclaraciones.
Se establece en dicho numeral la posibilidad de desarrollar medios alternativos de resolución de reclamaciones o aclaraciones.
Aquellos proveedores que comercialicen sus productos y servicios por internet y se destaquen por promover y favorecer la información clara y completa, así como la certeza jurídica, seguridad, transparencia y confidencialidad al consumidor en el comercio electrónico pueden recibir un “Distintivo Digital Profeco”.
Este distintivo otorga confianza al consumidor para realizar transacciones comerciales con el proveedor, y una ventaja competitiva respecto de aquellos que no han recibido dicho distintivo.
Por último, existe un Código de Ética en materia de comercio electrónico (el Código de Ética) que guía la actuación de los proveedores. Contiene estándares mínimos que deberán seguir los comerciantes para proteger los derechos de los consumidores.
La gran aportación de este código es que establece expresamente que toda tienda virtual o plataforma de comercio electrónico deberá poner a disposición de los consumidores, entre otras cuestiones:
(a) el nombre comercial, marca, denominación o razón social, domicilio físico en territorio nacional, RFC, y números telefónicos y otros medios de contacto, y
(b) mecanismos de solución para las reclamaciones o aclaraciones.
De manera expresa señala dichas obligaciones a cargo de los proveedores nacionales o extranjeros que comercializan bienes o servicios a través de medios electrónicos digitales en México. Lo cual no contempla ni la Ley ni la NOM.
El inconveniente del Código de Ética es que su adopción es voluntaria. Lo cual no genera un incentivo para que los proveedores se adhieran al mismo. Y se convierte en obligatorio hasta que los proveedores decidan adoptarlos.
También establece que los T&C’s que publiquen los proveedores en sus sitios de internet deberán redactarse en idioma español. Mismos que se sujetarán a los establecido en la Ley.
El Código de Ética también busca promover la autorregulación de las tiendas virtuales para que cuenten con mecanismos propios para solucionar los conflictos con los consumidores cuando exista algún incumplimiento con las obligaciones que se establecen en la Ley, en la NOM, así como en el propio código.
Es decir, se reconoce a la autorregulación como como un mecanismo confiable, imparcial, eficiente y seguro para la solución de conflictos entre proveedores y consumidores.
Sin embargo, es sorprendente que, por un lado, la Ley disponga que su objeto sea promover y proteger los derechos y cultura del consumidor y procurar la equidad en las relaciones entre proveedores y consumidores.
Pero, por otro lado, considere que la autorregulación de los proveedores representa un mecanismo imparcial y seguro para dirimir controversias con los consumidores.
Particularmente porque sería el propio proveedor digital el encargado de establecer dichas formas de solucionar controversias o reclamaciones de los consumidores.
Pareciera que en este caso en concreto el derecho mexicano coloca al mismo nivel de poder de influencia en las relaciones de consumo tanto al proveedor como al consumidor, en lo que se refiere a transacciones comerciales por medios electrónicos.
Por último, el código de ética indica que los proveedores procurarán solventar las disputas con los consumidores a través de medios alternativos de solución de conflictos. Tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje pemitirían la conclusión de acuerdos rápidos.
Críticas y conclusiones
Actualmente la Ley, la NOM y el Código de Ética no garantizan que los T&c’s de venta o servicio de un proveedor localizado fuera de México que venda productos o comercialice servicios en el país, se adhieran totalmente al marco regulatorio mexicano.
Las disposiciones legales actuales no obligan en todos los casos a los comerciantes extranjeros a ceñirse tanto a la Ley como someter cualquier conflicto a la competencia de la Profeco.
En otras jurisdicciones, particularmente en la Unión Europea, las reglas de aplicación de las leyes y de los tribunales competentes para decidir controversias son bastante claras.
Los contratos celebrados por un consumidor con el proveedor (denominado profesional) que actúa en ejercicio de su actividad profesional o comercial, se regirá por la ley del país en que el consumidor tenga su residencia habitual. Siempre que el profesional:
a) ejerza sus actividades comerciales o profesionales en el país donde el consumidor tenga su residencia habitual, o
b) por cualquier medio dirija estas actividades a ese país o a distintos países, incluido ese país,
y el contrato estuviera comprendido en el ámbito de dichas actividades.[7]
Por otro lado, respecto de quién es el juez competente para conocer de controversias derivadas de contratos entre un consumidor y un profesional, las reglas son también bastante claras.
Estas facilitan que el consumidor ejercite una reclamación ante los tribunales del lugar en que esté domiciliado dicho consumidor, y que pueda ser demandado por el profesional únicamente ante los mismos tribunales de su domicilio.[8]
Naturalmente existen excepciones a los principios anteriores y contratos que no se incluyen en el alcance de dichas reglas. Pero el principio general es que se apliquen las leyes del país donde se encuentre domiciliado el consumidor, y que los tribunales competentes también sean los del domicilio de aquel.
También en México hay excepciones de la aplicación de las reglas a las relaciones de consumo. Por ejemplo, los contratos laborales, servicios profesionales que no sean de carácter mercantil, y los servicios regulados por las leyes financieras, entre otros.
Tratándose de la protección del consumidor mexicano, mientras no se incluya en la Ley como obligatorias para los proveedores extranjeros ciertas medidas,[9] faltarán incentivos para que algunos proveedores extranjeros, en caso de controversias, decidan someterse a la aplicación de la Ley y a la competencia de la Profeco.
Me gustaría saber su opinión: acervantes@ceglegal.com
[1] De acuerdo con la Ley, artículo 65, la prestación del servicio de tiempo compartido, independientemente del nombre o de la forma que se dé al acto jurídico correspondiente, consiste en poner a disposición de una persona o grupo de personas, el uso, goce y demás derechos que se convengan sobre un bien o parte del mismo, en una unidad variable dentro de una clase determinada, por períodos previamente convenidos, mediante el pago de alguna cantidad, sin que, en el caso de inmuebles, se transmita el dominio de éstos.
[2] Además de la reposición del producto o a la devolución de la cantidad pagada, a elección del consumidor. Esto en el caso de bienes o productos.
[3] NMX-COE-001-SCFI-2018
[4] La NOM los denomina Sistema de Información, es decir, el utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma, mensajes de datos.
[5] Numeral 5.2.1.7
[6] Numeral 5.2.1.8
[7] Artículo 6 Del Reglamento (Ce) No 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo
[8] Arts. 17, 18 y 19 del Reglamento (UE) No. 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo.
[9] Mismas que ya se encuentran contempladas, por ejemplo, para los contratos de adhesión.
