Dilución y pérdida de control del accionista
Un aumento de capital social puede modificar el control de una empresa y afectar directamente el patrimonio de sus accionistas. Lo relevante es que muchas veces ocurre sin que el socio perciba el problema hasta que la operación ya quedó formalizada.
Algunos accionistas de sociedades mercantiles mexicanas desconocen las graves implicaciones que un aumento en el capital social puede generar en sus patrimonios personales, así como en el control que puedan ejercer en la compañía. Si un accionista, por cualquier motivo, no participa en el incremento, se diluirá su participación en el capital social de la sociedad.
Con esto, también recibiría un porcentaje menor de las utilidades anuales aprobadas por la asamblea, así como se menguaría su poder de influencia en la toma de decisiones al contar con menos votos. [1]
Impacto en inversionistas y procesos de due diligence
Por otro lado, los inversionistas que sopesen ingresar a la sociedad mediante la compra de acciones, evaluarán en su proceso de due diligence que, entre otras cuestiones, los incrementos de capital se hayan llevado a cabo de forma correcta tanto legal como estatutariamente. De lo contrario, podrían tomar la decisión de no invertir en la compañía, retener una parte del precio de las acciones, o bien ofrecer por un precio menor al que originalmente los vendedores soliciten.
Formalidades legales del aumento de capital social
Debido a dichos posibles efectos, la ley establece requisitos mínimos a seguir para que todo accionista tenga la oportunidad de decidir si quiere participar o no en un incremento de capital social.
Se deberán cumplir con determinadas formalidades, independientemente de que la causa del incremento, sea a través de aportación de efectivo o especie, capitalización de pasivos en favor de alguno de los accionistas, capitalización de utilidades retenidas o primas sobre acciones, etcétera.
La decisión de incrementar el capital social, deberá adoptarse en una asamblea general precedida por una convocatoria firmada por quien legal y estatutariamente deba hacerlo, y publicada en el sistema de publicidad de la Secretaría de Economía. El acuerdo adoptado en la asamblea sobre el aumento decretado también deberá publicarse en dicho sistema.
Dentro de un plazo de quince días a partir de la publicación del acuerdo, los socios podrán hacer valer su derecho de preferencia para suscribir las nuevas acciones que se emitan con motivo del capital social, en proporción al número de sus acciones.
Error común: la renuncia anticipada al derecho de preferencia
Un error que se suele presentar en la práctica es creer que, si existe un consentimiento previo de alguno de los socios para renunciar a su derecho de preferencia antes de que se discuta el punto en la asamblea, se blindaría la operación. Incluso si someten dicho acuerdo en el que conste el consentimiento a leyes extranjeras.
Pues bien, dicho convenio difícilmente podría sostenerse ante el criterio de personas juzgadoras mexicanas. Ya que el sistema jurídico mexicano, en este tipo de cuestiones, privilegia el derecho de los accionistas a participar en el incremento en igualdad de condiciones y oportunidades que el resto de sus socios, en los términos y plazos contemplados por la ley.
Consecuencias jurídicas del incumplimiento
De no cumplirse los requisitos formales anteriores, el socio afectado podrá anular el acuerdo de aumentar el capital social, sin necesidad de probar el daño ocasionado en su patrimonio, sólo acreditando que el acuerdo no respetó a cabalidad su derecho de preferencia a participar en el aumento, en igualdad de condiciones que el resto de los accionistas.
Con ello se podría anular también la nueva estructura y participación de los socios, e incluso acuerdos posteriores, tales como la venta de acciones.
De hecho, la Suprema Corte de Justicia concluyó en el pasado, que el plazo de quince días que tienen los socios para ejercer su derecho de preferencia podrá extenderse, pero no disminuirse. Lo cual demuestra la importancia que tiene para nuestros tribunales el respeto del derecho de los socios a participar en un aumento de capital en igualdad de condiciones y oportunidades. [2]
Reflexión final
Muchas sociedades descubren que están en un problema derivado de un aumento de capital social mal planeado o ejecutado cuando ya tienen el conflicto ante sí. Por eso, más allá de que el proceso en su conjunto se vea como un mero trámite corporativo, debería abordarse como una decisión estratégica seguida de una implementación adecuada.
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[1] Existen excepciones al principio general de que a cada acción le corresponderá un voto, por ejemplo, si se emiten acciones de voto limitado, o de diferente clase o serie con derechos y obligaciones particulares.
[2] Tesis con registro digital 348500.